由于理解不一致,不同法院在受理教育行政案件时做法不统一,受教育权并没有得到充分的司法救济。
纵观2015年度,宪法学界在纪念的同时,坚持实践意识,注意维护宪法学的实践品格;坚持本土意识,注重宪法学与本土语境相结合;重视宪法文本,注重宪法规范解释等方面的研究,取得了新的进展。进入 韩大元 的专栏 进入专题: 宪法学 。
宪法与部门法的关系 注重宪法与具体部门法之间的交叉研究,协调发展,已经逐渐在学界内部成为趋势。为完善宪法监督制度,有学者认为,健全宪法监督制度需要考虑党的领导、人民代表大会制度的政治体制、宪法监督的基本范畴等重要因素,特别需要理性看待违宪和宪法监督带来的影响。宪法文本中的检察权属于司法权,检察权和法律监督权不是同一视角的概念。重视宪法文本,注重宪法规范解释等方面的研究,取得了新的进展。宪法第9条第1款和第10条第1款、第2款,赋予国家获得特定自然资源所有权的资格。
在宪法与财税法的关系方面,有学者论证了预算制度改革的宪法基调,认为预算制度的形成和发展往往是现实中政治博弈的结果,也是普通法律逐步制定和完善的结果。党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)强调树立宪法权威,特别对领导干部宪法意识的提高提出新要求。随着人权观念的进一步深化,国际人权组织提出了持本人生活平常化,分维充发挥本人的残余能力等全新的人权理念,尊重并保障身心障碍者人权的思想得到发展。
老年监护属于成年监护,不宜适用未成年人的监护顺序,应当适用民法通则第17条关于精神病人监护顺序的规定确定老年人的监护顺序。按照老年社会的需求和对老年人人权保护的要求衡量,近代成年监护制度的缺陷极为明显。(4)鉴于老年人权益保障法的特殊性和成年监护制度的复杂性,只规定最为特殊的老年监护制度即意定监护和指定监护,其他内容都不规定,使立法更为简洁。[21]黄阳寿:《民法总则》,台湾新学林出版股份有限责任公司2009年版,第77页。
法院对于监护的声请,认为未达应当宣告监护的程度,但因精神障碍或其他心智缺陷,致其为意思表示或受意思表示,或辨识其意思表示的效果的能力显有不足者,可以对其进行辅助宣告。[14]前引[5],宇田川幸则文。
作为积极倡导并一直参加该法修订、参与设计这一制度的学者,对此既有成就感,又有诸多遗憾。(2)监护人的监护顺序 在指定监护中须有监护顺序,以确定顺序在先的监护人为监护人。监护监督制度特别针对的是意定监护制度的安全,没有监护监督制度,意定监护就有可能存在损害被监护人利益的危险。意定监护是通过意定监护协议确立监护关系的,意定监护关系的性质属于附条件的民事法律行为,所附条件就是设定意定监护协议的本人丧失或者部分丧失民事行为能力,当该条件成就时,监 护协议立即生效,监护人开始执行监护职责。
如果没有设立监护监督人,监护人的行为就会失去控制,对于监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的情形,无法进行监视、评判,也无法提出撤销监护人的诉讼。(二)第26条的产生经过及基本内容 1.立法建议的提出 制定完善的成年监护制度的最佳时机,应当是在制定民法总则之时,在有关监民护制度中实现成年监护制度的全面改革。但究竟应当怎样规定具体制度,存在不同意见:(1)借此机会全面建立我国的成年监护制度,完成成年监护制度的全面立法。无论是法国的司法保护制度、德国的照管制度,还是日本的任意监护制度、我国台湾的监护、辅助制度,都体现了同样的主题。
上述第一种意见没有被采纳,理由是,规定完整的成年监护制度不是老年人权益保障法的任务,而是民法总则的任务,应当在将来制定民法总则时在该法中作出这样的规定。监护监督人的职责是:监督监护人的事务。
意定监护协议一旦生效,被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力,不能再对自己选任的监护人的行为进行评价和监督。相比之下,我国修法仅设此一条,规定的仅仅是老年监护制度的一个框架,没有规定具体的可操作性规则,且其他法律未作相应变动。
意定监护对于被监护人的权利保护意义重大,日本经验认为应当予以公证,并须进行登记。[21]学者认为,利害关系人是指与被申请宣告人具有直接的人身关系与财产关系的人,范围限于自然人的配偶、父母、成年子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等近亲属,以及其他有利害关系的人。[2]日本于2000年4月1日施行了一系列关于成年监护的法律,包括关于修改民法的一部分的法律、关于任意监护契约的法律、关于监护登记等的法律和关于伴随施行于关修改民法的一部分的法律修改有关法律的法律,并由此修正了30多项法律、法规。立法既没有规定意定监护的协议方法、方式,也没有规定意定监护协议的登记、公证程序,缺乏程序上的保障。第26条将意定监护放在指定监护之前规定,体现的就是这种精神。在老年监护制度中,如果不设立意定监护,就不能体现对自我决定权的尊重,也无从体现私法意思自治原则,不能因应成年监护特别是老年人监护的需要。
李霞:《成年后见制度的日本法观察——兼及我国的立法》,《法学论坛》2003年第5期。待受监护的原因消灭时,法院应以前述规定的声请权人的声请,撤销该监护宣告。
修正草案第24条共设4款:备完全民事行为能力的具老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人和监护监督人。[17]2012年3月2日全国人大内务司法委员会举行专家会议,出席会议的有关民法、行政法以及老年法等专家一致认为,老年人权益保障法修正草案提出的老年监护制度设计,切实可行,是本次修法的一个亮点。
[日]宇田川幸则:《浅论日本关于成年人监护制度的修改》,载渠涛主编:《日民商法研究》第1,法律出版社20中卷03年版。从关注老年人利保障向注重老年人会福利转变。
在紧迫事由的情形,作必要的处分行为。[3]参见渠涛:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第43页。监护协议的内容是托付监护事务的处理、授予意定监护人代理权、约定意定监护协议生效的条件。受监护宣告的原因消灭,但仍有辅助必要的,应当变更为辅助宣告。
规定的监护顺序分为两种,一是未成年人的监护顺序,二是精神病人的监护顺序。半个世纪以来,成年监护制度改革的修法运动经久不衰,形成世界潮流,具有深刻的理论基础和社会背景。
缺乏监督的监护制度,不仅不能应对意定监护特别需要进行监督的现实,而且法定监护和指定监护中被监护人的权益受到侵害的,也无法得到有效、及时的救济。护监督体系更加严密,除有司法权的法院通过选任监护人进行直接监督外,对监护人皆设监督人,以更加细密地保护被监护人。
因此,意定监护优先于指定监护。即使与其他国家传统上规定监护(或者禁治产)和保佐(者准禁治产)等维护其他精或神耗弱等成年人的监护制度相比,保护范围也嫌狭小。
老年人权益保障法是保护老年人的法律,只规定老年人监护制度顺理成章。平常化(也称为人化)概念,是丹麦的一个智力障碍者的父母对此类人等在社会中活动提出的理念,认为不应当将精神障碍者看作特别的群体,不应当让他们在与世隔绝的社会里生活,而应当将他们置身于一般的社会中,与普通人一起生活、活动,过普通的生活,参加常人的活动。2.补充老年指定监护的程序和实体问题 在老年指定监护中,应当补充和完善的问题是: (1)申请宣告老年人丧失或者部分丧失民事行为能力的申请人对于申请宣告老年人丧失或者部分丧失民事行为能力的程序,应当依照民法通则第19条和民事诉讼法第187条的规定,申请人应当是老年人的近亲属或者其他利害关系人。当其丧失或者部分丧失民事行为能力时,意定监护协议生效。
自我决定权是最近十年来出现的抽象人格权,受到世界各国的普遍重视,应用于广泛的领域之中,以维护自然人的意志自由。从联合国的这些会议和决议可以发现,近年来国际社会在制定老龄政策的基本理念上,出现了两个不可逆转的发展趋势:一个是需要到权利,另一个是从保障到福利,[11]即从关注老年人的本需要向注重老年人所享有的利权从基福利转变。
修法草案在全国范围内征求意见时,设置老年监护制度的意见得到充分肯定。给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。
[20]意定监护监督人监督监护人的监护行为,对于违反监护协议、侵害被监护人权益的,有权提起解除监护协议之诉。6.扩大侵权责任法 第32条规定的监护人责任的范围侵权责任法第32条规定:民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害无的,由监护人承担侵权责任。